建筑工程优先权

　　建筑工程优先权

　　建设工程优先受偿权的行使主体

　　1、有学者认为建设工程优先受偿权的设置从立法目的上看，仅是为了防止建设单位拖欠工程款，保障弱势群体的劳动工人而设的，不应包括设计、勘查单位，仅适用施工单位(监理不属于建设工程合同范围，属于委托合同)，此意见明显与《合同法》的规定建设工程合同包括建设工程勘察、设计、施工合同相冲突，笔者认为，在法律未具体做出范围缩小前，不能简单理论上缩小适用主体范围，以免在行使个别权利时剔除设计、勘察人员，引起建设工程权利义务不一致，而导致混乱。综论，应包括设计、勘查、施工单位人员。

　　2、实际施工人是否享有建设工程优先受权。05年的司法解释将工程主体分为发包人、总承包人、承包人、分包人、劳务作业人员、实际施工人。而为何如此区分，主要是前几类合同均为有效合同的乙方，无效合同的乙方称之为实际施工人，实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。《合同法》第二百八十六条所规定的享有优先受偿权的建设工程价款应当是基于合法的建设工程施工合同而产生的工程款。实际施工人与转包人、违法分包人、借名协议的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，实际施工人向转包人、违法分包人享有请求权的性质并非工程价款支付请求权，而系基于无效合同而产生合同法52条规定的物化劳动返还请求权，由于该物化劳动无法返还，因此，予以按照市场标准折价补偿，具体补偿金额根据司法解释可以参照无效建设工程施工合同约定的工程价款支付标准而为计算，因此，在性质上该款项不属于工程价款，而是取得实际施工人物化劳动的折价补偿款。所以，实际施工人对建设工程不享有优先受偿权。

　　同样，即使与发包人有直接合同关系的总承人，因合同无效而不能行使建设工程优先受偿权。

　　3、分包人是否享有建设工程优先受偿权。《合同法》286条规定的建设工程优先受偿权是请求权，由于合法的分包工程的承包人(含劳务分包的承包人)和发包人之间并不具有直接的合同法律关系，对发包人并不享有支付价款的请求权，但有以下几种情况除外。一是由几个分包单位联合中标施工的，因其与建设单位有直接的合同关系而享有优先权。二是分包合同有效，总承包方怠行行使已到期发包人未付工程款的，分包人可以依法行使代位权。其它的，分包承包单位行使该权利，无法律依据。

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篇2：建设工程合同效力分述(2)

　　建设工程合同的效力分述（2）

　　1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：

　　(1)不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人;

　　(2)未按国家规定的程序和批准的投资计划;

　　(3)承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人;

　　(4)承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人;

　　(5)建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包

　　(6)分包单位将其承包的工程再分包或转包。

　　2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：

　　(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;

　　(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。

　　(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

　　3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效;但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。

　　4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。

　　5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》(指1995年10月15日起施行的，该规定已被20**年7月1日起施行的新规定取代)第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。

　　6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。

　　7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效;对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。

　　8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。

　　外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。

　　9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外(需要进行国家审计监督)。

　　10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款;无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。

篇3：建筑工程实际施工人范围

　　建筑工程实际施工人的范围

　　《解释》第二十六条对实际施工人包括哪些法律主体没有界定。结合立法本意，笔者认为“实际施工人”指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，不应包括直接提供劳务的劳动者个人。其理由是：

　　首先，从《解释》的立法体例进行分析，《解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条涉及的实际施工人基本内容为，没有资质的实际施工人借用他人资质的建设工程施工合同无效，实际施工人须与总承包人及分包人共同对建设工程质量承担责任，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。由此可知，实际施工人是与总承包人、分包人相并列的一个概念，是建设工程施工人项下的一个子类，其与发包人、分包人之间是建设工程施工合同法律关系(这是《解释》第二十五条规定实际施工人承担建设工程质量的法律基础)。提供劳务的劳动者个人与发包人、分包人之间不存在建设工程施工合同法律关系，因此，不能成为实际施工人。

　　其次，从《解释》第二十六条规定的立法本意进行阐述，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人……实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。由此可知，第二十六条规定是为了让实际施工人自发包人处取得工程款后再向农民工发放工资。实际施工人与提供劳务的农民工个人是不同的两个概念，实际施工人是指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人。

　　第三，从《解释》的法理基础进行分析，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，突破了合同相对性原则，但这种突破的前提是法律关系性质相同。发包人与承包人之间是建设工程施工合同法律关系，承包人将建设工程转包或者违法分包给第三人(实际施工人)，承包人与实际施工人之间仍然是建设工程施工合同法律关系。由于两个法律关系均为建设工程施工合同法律关系，实际施工人可以在同一案件中将转包人、违法分包人及发包人均列为被告主张权利。但实际施工人与农民工之间系劳务关系，不存在突破的法理基础前提。正因如此，实际施工人依据《解释》第二十六条起诉时，案由应为建设工程施工合同纠纷。最后，如果将提供劳务的劳动者列为实际施工人，那么按照《解释》第二十五条的规定，发包人就可以反诉劳动者承担建设工程质量担保责任，这显然是荒谬的。

篇4：工程承包中垫资施工

　　工程承包中垫资施工

　　垫资施工即承包单位以自有或筹措的资金，为建设单位完成部分和全部合格工程后，方可在一定时间内收加资金本息的行为。垫资施工的实质是民间经济组织间的一种特殊融资方式，明显属于金融活动范畴，故为我国现行行政规章明令禁止。合同中垫资施工的约定无效，造成合同整体效力上的法律瑕疵。

　　现建筑市场中，垫资已成为建设单位对外发包和承包单位承接工程业务的前提条件与常规竞争手段。当合同纠纷产生时，垫资行为往往很容易得到证明，并导致合同各方受到不同程度的利益损失。比较而言，垫资合同条件下，建设单位的权益得不到法律保护的程度反而比垫资承包单位更大一些。对垫资承包单位而言，该行为的危害性不在于是否违反行政规章，致命点在于建设单位的资信状况与建设项目的前景是否足以保证它的垫资依约得到偿付。商场有此普遍选择，政府与承包单位均不可能有效地抵制“垫资”。同时，承包单位也不可能预测以变通的手段进行垫资经营的时期会有多长。

　　所以，这样的一个问题就变得极有现实价值：承包单位允许建设单位可以延期支付其应得工程款的做法，在现法律体系中是否等同于垫资施工?答案应是否定的。至少在我国，这种做法比BOT承包方式更易找到法律上的依据。合同承发包双方协商约定工程价款的支付形式和时间，是民法的自由处份原则的题中之义。因此，承包单位完全可以根据实际情况，合法地、灵活地使用这些规则。但这里应指出的是，如果将“垫资”转化为一种合法形式出现，对于垫资能力不强并不能保证完全覆行合同承诺的承包单位，或许不利的因素反而会大于有利因素。

篇5：工程竣工结算审查监督

　　工程竣工结算的审查与监督

　　竣工结算编制后，要按照一定的程序，进行审查确认才能生效。发包人在收到承包人提出的竣工结算书后，由发包人或委托具有相应资质的工程咨询代理单位审查，并按合同约定的时间提出审查意见，作为办理竣工结算的依据。

　　竣工结算审查的目的在于保证结算的合法性和合理性，正确反映工程所需的费用。特别是政府、国有企业、事业单位的投资项目只有经审查的竣工结算通过后才具有合法性并趋向合理，才能得到正式的确认，从而成为发包人支付款项的有效凭证。

　　竣工结算审查有全面审查法、重点审查法、经验审查法、分析对比法、统筹审核法、快速审核法、分组计算审核法、利用手册审核法等。

　　竣工结算审查的主要内容是审查合同约定条款的履行是否得到落实、工程量是否准确、单价套用是否正确、各项费用是否符合现行规定等。

　　由于各种原因，建设工程项目投资失控，结算超预算、预算超概算、概算超估算的现象还普遍存在。为了提高工作人员的业务素质，合理控制造价，防止腐败现象的发生，建立完善的竣工结算监督制度，加强竣工结算监督非常重要。

　　竣工结算监督包括内部监督和外部监督。加强竣工结算的外部监督就要是加强法律监督、行政监督、行业监督和社会监督;实行竣工结算的内部监督主要是加强对承包人、发包人、咨询代理机构的监督，并加强对工程结算时间顺序的监督。此外，对违反竣工结算基本职责的事情还应建立严格的惩戒制度。